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Servizi pubblici: il Comune ha diritto a visionare la documentazione del concessionario uscente prima di indire una nuova gara


Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 3190 del 27 maggio 2011
di Federica Caponi

E’ legittima l’istanza di accesso alla documentazione del gestore del servizio di distribuzione del gas presentata da parte del Comune per procedere all’espletamento della nuova gara.

E’ questo l’importante principio ribadito dal Consiglio di Stato con la sentenza in commento, con la quale ha accolto l’appello proposto da un Comune avverso il diniego dell’istanza di accesso disposto dal concessionario.

Nel caso di specie, al fine di indire una nuova gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, un Comune aveva chiesto l’accesso ad alcuni atti del gestore uscente relativi, tra l’altro, allo stato degli impianti, in quanto informazioni necessarie per predisporre gli atti della nuova gara di affidamento.

Il concessionario aveva negato l’accesso, sostenendo che la documentazione richiesta doveva essere elaborata da parte dello stesso e, quindi, contrastava con l’art. 2, comma 2, del Dpr n. 184/06 (Regolamento disciplina accesso di documenti amministrativi).

Il Comune aveva impugnato tale diniego, chiedendo l’accertamento del proprio diritto all’esibizione e all’estrazione di copia dei documenti richiesti avanti al Tar, che non aveva ritenuto esistente il diritto del Comune a conoscere le informazioni richieste.

Il Comune ha presentato appello al Consiglio di Stato, sostenendo che tale documentazione era necessaria al fine di indire la gara per il nuovo affidamento del servizio, richiamando, tra l’altro, il principio di “leale cooperazione istituzionale” previsto dall’art. 22, comma 5, della Legge n. 241/90, vincolante anche per i gestori di servizi pubblici.

La richiesta del Comune si era resa necessaria in quanto il concessionario che dal 1974 gestiva il servizio aveva negli anni modificato e strutturato la propria compagine societaria, rendendo particolarmente difficoltoso per l’Ente ricostruire quanto accaduto.

Infatti, il gestore che inizialmente era un consorzio intercomunale si era successivamente trasformato in S.p.a. e aveva separato il ramo di azienda del servizio di distribuzione del gas, dando vita a una partecipata che aveva continuato ad operare sulla base degli atti di affidamento iniziali e, dall’altro, aveva costituito, con altri soggetti, una società, unica proprietaria di quella che gestiva il servizio e della rete sovracomunale di distribuzione del gas esistente.

La disciplina di settore, che tra l’altro assegna agli Enti locali funzioni di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo sulle attività di distribuzione del gas naturale, prevede che all’esito del periodo transitorio accordato agli affidamenti in essere debbano essere indette delle gare per i nuovi affidamenti del servizio.

Per potere impostare la procedura di gara, il Comune necessitava, peraltro, di ottenere dal gestore in uscita la documentazione relativa alla struttura del servizio e lo stato dei relativi impianti, stante la necessità di fornire ai partecipanti gli elementi loro occorrenti ai fini della formulazione delle offerte.

I magistrati amministrativi hanno preliminarmente chiarito che la richiesta presentata dal Comune non può in alcun modo essere ritenuta generica, solo perché ha per oggetto molteplici documenti di natura eterogenea, senza menzionare le date e gli estremi di protocollo dei singoli atti.

Tali elementi, infatti, non sono da ritenersi “necessari ai fini della completezza dell’istanza, non potevano dal Comune essere forniti, per la semplice ragione che non erano ad esso noti”.

La giurisprudenza ha più volte chiarito che, “poiché la richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti, in quanto molto spesso il privato non sa in quali fonti siano contenute le informazioni ricercate, spetta proprio all’Amministrazione individuare i documenti recanti le informazioni richieste” (CdS, Sez. VI, sent. n. 4638/07 e sent. n. 4505/06).

Inoltre, nello stesso spirito collaborativo ciò che rileva ai fini dell’accoglimento dell’istanza di accesso non è il nomen iuris di un determinato atto o documento dell’Amministrazione, ma l’informazione in esso contenuta, indipendentemente dal modo in cui l’atto sia stato denominato.

Di conseguenza, “al di là del termine con cui siano stati indicati gli atti cui si intende accedere, l’accesso deve essere consentito a tutti gli atti esistenti contenenti le informazioni indicate” (CdS, Sez. VI, sent. n. 229/06).

Il concessionario ha sostenuto la legittimità del diniego in quanto la richiesta non aveva per oggetto soltanto documenti, ma anche semplici informazioni.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’accesso è consentito soltanto verso atti amministrativi in possesso dell’Amministrazione, mentre non rientra nel suo ambito la pretesa alla formazione di nuovi atti, anche meramente ricognitivi (CdS, Sez. VI, sent. n. 82/08), benché ricavabili dagli atti, documenti e pezze d’appoggio di cui la P.A. sia già in possesso (CdS, Sez. V, sent. n. 6326/04).

Pertanto, i giudici hanno respinto la richiesta del Comune nella parte in cui aveva ad oggetto della documentazione non esistente, che avrebbe dovuto essere costruita ab origine attraverso un’apposita istruttoria, in quanto “l’istituto dell’accesso deve pur sempre avere ad oggetto documenti, e non semplicemente informazioni”.

Il Consiglio di Stato ha successivamente chiarito che il principio della “leale cooperazione istituzionale” è applicabile anche tra soggetti pubblici e non solo tra privati.

L’esigenza di accesso di una P. A. è tutelata come quella di qualsiasi cittadino.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che il principio di leale collaborazione vale quale criterio per l’interpretazione specifica delle norme generali in tema di accesso e come regola ulteriore per stabilire se la singola richiesta ostensiva del soggetto pubblico debba avere corso.

In particolare, una delle situazioni tipiche in cui tale principio deve essere utilizzato è proprio quella relativa ai rapporti tra concedente e concessionario (benché quest’ultimo sia normalmente una società di capitali, piuttosto che un’Amministrazione pubblica).

Pertanto, mentre l’art. 2, comma 2, del Dpr. n. 184/06 stabilisce che “la P.A. non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso”, nella peculiare prospettiva, invece, della “leale cooperazione istituzionale”, e avuto riguardo alla natura del rapporto specifico tra P.A. e concessionario di un pubblico servizio, “si deve riconoscere che il compimento di una ragionevole attività di elaborazione può non essere in concreto rifiutabile”.

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, nel caso di specie, il concessionario non può “sottrarsi, invocando le regole generali, all’attività di elaborazione occorrente a scorporare, in tutti i casi in cui ciò sia possibile, i dati documentali di interesse dell’Amministrazione richiedente da quelli complessivamente attinenti all’impianto (avvalendosi eventualmente anche della collaborazione offerta dalla richiedente per la bisogna)”.

I giudici hanno chiarito che quando il documento richiesto esista, ma si riferisca unitariamente all’intero impianto, il Comune ha titolo a ottenere lo scorporo ed estrazione dei dati documentali di proprio interesse.

Quando, al contrario, il documento non abbia un contenuto “scorporabile” e la domanda abbia a oggetto i soli dati concernenti l’ambito comunale, l’accesso non potrà trovare corso.

Così come non può essere accolta la richiesta d’accesso nel caso in cui abbia per oggetto documentazione non esistente, ma debba essere costruita attraverso un’apposita istruttoria, atteso che l’istituto dell’accesso deve pur sempre avere ad oggetto documenti, e non pure informazioni.

I giudici hanno infine chiarito che, nel caso di specie, la richiesta d’accesso del Comune, non solo non lede gli interessi del concessionario uscente, ma anzi “l’accoglimento dell’accesso è una premessa indispensabile affinché la gara già decisa dal Comune richiedente possa effettivamente svolgersi, e ciò senza monopoli informativi o altre posizioni precostituite di vantaggio”.

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