Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 552 del 26 gennaio 2011
Pubblicato su il Sole24Ore Lunedì 21 febbraio 2011
di Federica Caponi
Nessuna norma impone ai comuni di affidare all’esterno la gestione dei servizi pubblici, anche a rilevanza economica, ove l’amministrazione preferisca la gestione diretta, in economia.
Al contrario, nel caso di una differente scelta, il conferimento a terzi deve avvenire tramite gara, nel rispetto del regime comunitario di libera concorrenza.
Non sussiste, infatti, l’equipollenza dei termini “affidamento diretto” e “gestione diretta” o in economia.
Quest’ultima modalità di gestione dei servizi pubblici è sempre praticabile dall’ente locale, mentre l’affidamento diretto postula la scelta del comune di attribuire la gestione di un servizio all’esterno, il che può accadere esclusivamente mediante gara ad evidenza pubblica.
Questo l’importante principio sancito dal consiglio di stato nella sentenza n. 552, depositata il 26 gennaio scorso, con la quale ha accolto il ricorso presentato da un comune avverso la sentenza del tar che aveva dichiarato illegittima la scelta dell’ente di gestire in economia il servizio di illuminazione votiva.
I giudici amministrativi hanno chiarito che vi è una netta distinzione tra gestione diretta e affidamento diretto, in quanto il termine “affidamento”postula la scelta dell’ente di attribuire la gestione di un servizio all’esterno, mentre per “gestione diretta o in economia” deve intendersi l’ordinaria erogazione del servizio da parte dell’ente con proprio personale.
Secondo il consiglio di stato “non si vede per quali motivi un ente locale debba rintracciare un’esplicita norma positiva per poter fornire direttamente ai propri cittadini un servizio”, tipicamente appartenente al novero di quelli per cui esso viene istituito.
Comunque, secondo i giudici amministrativi, l’art. 23-bis del dl. n. 112/08 non conterrebbe alcun divieto esplicito, né implicito in tal senso.
Interpretazione non condivisa dalla corte costituzionale che ha ritenuto equipollenti i termini “gestione diretta” e “affidamento diretto”, nella recente (e particolarmente articolata) pronuncia n. 325/10, con cui ha dichiarato la legittimità costituzionale del citato art. 23-bis.
La consulta ha infatti sostenuto che la normativa comunitaria consente (ma non impone) agli stati membri di prevedere la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale, mentre lo Stato italiano, “facendo uso della sfera di discrezionalità attribuitagli dall’ordinamento comunitario al riguardo, ha effettuato la sua scelta nel senso di vietare di regola la gestione diretta dei spl” ed ha, perciò, emanato una normativa che pone tale divieto (appunto l’art. 23-bis del dl. n. 112/08).
Secondo il consiglio di stato, anche e soprattutto considerando l’esigenza ormai prioritaria di riduzione della spesa pubblica, non sarebbe ammissibile sostenere che un comune (magari di piccole dimensioni) non possa gestire direttamente un servizio come quello dell’illuminazione votiva cimiteriale, soprattutto quando tale gestione necessiti di pochi dipendenti e la spesa annua sia contenuta, “laddove l’esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica”.
Tale considerazione è da sola sufficiente, per i giudici amministrativi, per ritenere sempre legittima la gestione diretta, in economia dei pubblici servizi locali in base alle autonome scelte organizzative dei comuni, nel rispetto del principio del buon andamento della p.a. e in armonia con i principi comunitari.
I giudici amministrativi hanno così accolto il ricorso del comune, dichiarando legittima la scelta dell’ente di erogare direttamente il servizio di illuminazione votiva con proprio personale.