Avcp, Determinazione n. 10 del 22 dicembre 2010
di Chiara Zaccagnini
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha fornito con la Determinazione n. 10 del 22 dicembre 2010 ulteriori indicazioni operative per la concreta attuazione degli obblighi di tracciabilità dei pagamenti, al fine di chiarire alcune problematiche di rilievo che interessano le stazioni appaltanti e gli operatori economici.
Gli obblighi di tracciabilità, dettati dalla Legge n. 136/10, trovano la loro immediata attuazione nei contratti, e subcontratti da essi derivanti, stipulati dopo il 7 settembre 2010 anche se relativi a bandi pubblicati prima di tale data.
I contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010 devono contenere le nuove clausole sulla tracciabilità dei pagamenti.
I contratti stipulati prima di tale data, secondo quanto previsto dalle modifiche introdotte dall’art. 6, comma 2, del Dl. n. 187/10, devono essere adeguati alle norme sulla tracciabilità entro il 7 marzo 2011 [180 giorni dalla data di entrata in vigore della Legge di conversione del citato Decreto (Legge n. 217/10)].
Il comma 2 inoltre ha previsto che tali contratti “ai sensi dell’articolo 1374 del codice civile si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n.136 del 2010 e successive modificazioni”.
L’art. 1374 (“Integrazione del contratto”) c.c. ha stabilito che “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”.
Pertanto, nel caso in cui le parti, alla scadenza del periodo transitorio, non abbiano ancora provveduto volontariamente ad adeguare i contratti, essi saranno automaticamente integrati senza necessità di sottoscrivere atti negoziali supplementari e/o integrativi.
Il meccanismo di integrazione automatica sarà efficace non solo per i contratti principali, ma anche per i subcontratti da essi derivanti, evitando in tal modo la nullità assoluta dei contratti, conseguente alla mancanza delle clausole di tracciabilità alla scadenza del periodo transitorio.
L’Autorità ha suggerito alle stazioni appaltanti, per l’adempimento dell’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari, per i contratti in corso di esecuzione al 7 marzo 2011 (scadenza del periodo transitorio), di inviare agli operatori economici una comunicazione relativa all’integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivanti, trasmettendo contemporaneamente il CIG, nell’ipotesi in cui non fosse precedentemente previsto.
Fino alla scadenza del periodo transitorio (7 marzo 2011) tutti i pagamenti, richiesti in esecuzione del contratto, possono essere effettuati anche se il contratto è privo della clausola di tracciabilità e del CIG.
Ambito di applicazione
La ratio delle norme dettate dalla Legge n. 136/10, “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”, è quella di prevenire infiltrazioni malavitose e di contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale.
A tal fine, la Legge ha previsto che i flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all’osservanza del Dlgs. n. 163/06 e diretti ad operatori economici aggiudicatari di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati, in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex post.
La disciplina prevista dall’art. 3, comma 1, della Legge n. 136/10 trova applicazione nei confronti degli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese.
Il contratto di appalto, definito dall’art. 1655 c.c. è “il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.
Il Codice dei contratti all’art. 3, comma 6, ha definito l’appalto pubblico come il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione dei lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dallo stesso Dlgs. n. 163/06.
L’Autorità, nella Determinazione n. 8/10, aveva già chiarito che le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d’appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall’esperimento o meno di una gara per l’affidamento dell’opera o del servizio e senza deroghe per gli appalti di modico valore.
Tale disposizione si applica allo stesso modo ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, in quanto, secondo la definizione fornita dal Codice dei contratti, la concessione è “il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, (…) che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico (…) ad eccezione del fatto che il corrispettivo (…) consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
I corrispettivi riscossi dai concessionari di servizio pubblico, pagati dagli utenti, possono essere versati con qualsiasi strumento di pagamento, incluso il contante.
Tali pagamenti devono in ogni caso essere effettuati sul conto corrente dedicato, indicato dal concessionario al committente.
La normativa sulla tracciabilità si applica ai contratti di concessione e di appalto posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli Enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di lavori, servizi e forniture e sottoposti alla disciplina del Codice dei contratti.
Inoltre, sono inclusi i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla Direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività.
Sono esclusi dall’applicazione degli obblighi di tracciabilità il trasferimento di fondi da parte delle Amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi alle attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da questi ricoperto, anche perché tale trasferimento di fondi è comunque tracciato.
Contratti di servizi esclusi
Sono soggetti alla disciplina sulla tracciabilità anche i contratti esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice dei contratti, cioè gli appalti di servizi compresi nell’Allegato II B, purché tali contratti siano riconducibili alla fattispecie dell’appalto.
Sono esclusi dall’applicazione della tracciabilità:
Sono soggetti all’obbligo di tracciabilità gli appalti di servizi, quali i servizi finanziari e i contratti di ricerca e sviluppo [art. 19, comma 1, lett. a) e lett. f)].
L’art. 19, comma 2, ha stabilito che sono esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti gli “appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
Amministrazione diretta e cottimo fiduciario, affidamenti in house e società miste
Le prestazioni di lavori, servizi e forniture, realizzati tramite amministrazione diretta ex art. 125, comma 3, del Codice, non sono soggette agli obblighi di tracciabilità.
Inoltre, sono escluse le movimentazioni di denaro scaturenti da prestazioni eseguite in favore delle P.A. da soggetti distinti giuridicamente dalle stesse ma sottoposti ad un controllo analogo a quello esercitato sulle proprie strutture (c.d. affidamenti in house).
In tal caso, l’obbligo di tracciabilità viene meno in quanto non sussistono gli elementi costitutivi del contratto d’appalto per difetto del requisito della terzietà e pertanto il CIG non deve essere indicato.
L’obbligo di tracciabilità deve essere rispettato nel caso in cui le società in house affidino appalti a terzi.
Sono soggette alla tracciabilità le procedure di selezione del socio privato di una società mista con affidamento del servizio al socio stesso (c.d. socio operativo) e per tale fattispecie è necessario richiedere il CIG.
Infine, sono soggette alla tracciabilità le procedure di cottimo fiduciario.
Utilizzo del fondo economale
Non rientrano nell’ambito di applicazione delle disposizioni sulla tracciabilità le spese sostenute dai cassieri del fondo economale, come già chiarito nella Determinazione n. 8/10.
Tali spese possono riguardare i pagamenti di valori bollati, imposte ed altri diritti erariali, spese postali, biglietti di mezzi di trasporto, giornali e pubblicazioni.
In sostanza, riguardano tutte quelle spese che ciascuna Amministrazione disciplina in via generale con un provvedimento interno.
Pertanto, le spese ammissibili devono essere standardizzate dall’Amministrazione mediante l’introduzione di un elenco dettagliato di tali fattispecie nel regolamento di contabilità.
Contratti pubblici di servizi assicurativi e indennizzi per espropriazioni
Non sono soggetti alle disposizioni sulla tracciabilità i risarcimenti eventualmente corrisposti dalle imprese assicuratrici ai soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate.
Tali corrispettivi, nonostante la loro natura di indennizzo a favore di soggetti terzi, estranei al rapporto contrattuale tra appaltante e appaltatore, non rientrano nell’ambito di applicazione delle disposizioni sulla tracciabilità, in quanto non equiparabili agli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici.
Per tali motivi devono essere escluse dagli obblighi di tracciabilità le indennità, gli indennizzi e il risarcimento danni, corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in essere da stazioni appaltanti o da Enti aggiudicatori.
Tali indennizzi potranno essere corrisposti con qualsiasi modalità di pagamento, senza indicazione del CIG e senza necessità di accensione di un conto corrente dedicato, fermi restando i limiti legali all’uso del contante e le disposizioni relative al CUP, ove previste.
Raggruppamenti temporanei di imprese
Il Codice dei Contratti, con l’art. 3, comma 20, ha affermato che per raggruppamento temporaneo si deve intendere “un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta”.
La presentazione di un’unica offerta determina la responsabilità solidale dei soggetti raggruppati nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori.
Pertanto, per quanto riguarda gli obblighi di tracciabilità previsti dalla Legge n. 136/10, ciascun componente del raggruppamento è tenuto a rispettare tali disposizioni, in proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti, anche al fine di non interrompere la concatenazione di flussi tracciati tra stazione appaltante e singoli subcontraenti.
La mandataria, perciò, sarà tenuta al rispetto di tali obblighi con riferimento ai pagamenti effettuati verso le mandanti, inserendo nel contratto di mandato le clausole di tracciabilità.
Tali considerazioni valgono anche in relazione ai consorzi ordinari di concorrenti, di cui all’art. 34, comma 1, lett. e) del Codice dei contratti.
Cauzioni
I pagamenti per fideiussioni, stipulate dagli operatori economici attinenti alla commessa, possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico, a condizione che siano idonei ad assicurare la piena tracciabilità.
In qualsiasi caso deve essere riportato il CIG e, dove previsto, il CUP.
Incarichi di collaborazione
Gli incarichi a professionisti esterni alle P.A., ex art. 7, comma 6, del DLgs. n. 165/01, sono esclusi dall’ambito di applicazione delle disposizioni sulla tracciabilità.
Cessioni di credito
La normativa sulla tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato.
La normativa sulla tracciabilità potrebbe essere elusa dall’utilizzo di tale strumento di finanziamento, nel caso in cui non fosse almeno contrattualmente precisato che anche i cessionari dei crediti sono tenuti ad indicare il CIG e, ove previsto, il CUP e ad anticipare i pagamenti all’appaltatore mediante bonifico bancario o postale sui conti correnti dedicati.
Richiesta e indicazione del CIG e del CUP
L’Autorità con la Determinazione in commento ha fornito ulteriori chiarimenti sulle modalità di richiesta ed indicazione del CIG e del CUP.
La richiesta di CIG è divenuta obbligatoria per tutte le fattispecie contrattuali disciplinate dal Codice dei contratti, indipendentemente dalla procedure di scelta del contraente adottata e dall’importo del contratto.
Il contributo in favore dell’Autorità, al contrario, rimane disciplinato secondo le modalità e l’entità stabilite annualmente con Deliberazione del Consiglio, ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67 della Legge n. 266/05.
Con Deliberazione del 3 novembre 2010 l’Autorità ha stabilito l’entità della contribuzione che le stazioni appaltanti e gli operatori sono tenuti a versare per il 2011.
La P.A. dovrà richiedere l’attribuzione del CIG attraverso il Sistema Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG), disponibile nell’area Servizi del sito dell’Autorità all’indirizzo http://ww.avcp.it.
Nel caso in cui l’accordo sia stato stipulato in data anteriore al 7 settembre 2010, dovrà essere effettuata, da parte della P.A.,una richiesta retroattiva del CIG.
Il CIG dovrà essere riportato dalle Amministrazioni nei rispettivi pagamento ai fini dell’ottemperanza agli obblighi scaturenti dalla normativa sulla tracciabilità.
Nel caso di una gara divisa in più lotti, dopo l’attribuzione a ciascun lotto, del CIG, nei mandati di pagamento è sufficiente indicare il CIG di uno dei lotti per cui si sta procedendo al versamento della somma.
Comunicazione degli estremi del conto corrente dedicato
L’appaltatore è tenuto a comunicare alla stazione appaltante, con riferimento a tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con la stessa, gli estremi identificativi di uno o più conti correnti dedicati, senza la necessità di formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa.
Tale forma di comunicazione può essere effettuata sia per le eventuali commesse precedenti al 7 settembre 2010, che per quelle successive.
Cash pooling
La tracciabilità dei pagamenti deve essere garantita anche per i flussi finanziari tra soggetti facenti parte della stessa filiera, tramite l’indicazione del CIG e, ove richiesto, del CUP e l’utilizzo di conti bancari/postali dedicati.
Nel caso in cui siano utilizzati sistemi di tesoreria accentrata (cash pooling), che prevedono l’effettuazione degli incassi e dei pagamenti su conti bancari di ciascuna società del gruppo con azzeramento e trasferimento dei saldi a fine giornata sui conti della capogruppo, l’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari (da e verso soggetti esterni al gruppo) è assolto con riferimento alle registrazioni dei pagamenti effettuate sui conti delle singole società.
Nel caso di rapporti infragruppo, qualora il cash pooling costituisca una mera facilitazione contabile interna al gruppo societario, senza reale fuoriuscita di fondi, tale strumento non sembra essere in contrasto con la normativa sulla tracciabilità.
Qualora tale sistema implichi flussi finanziari effettivi, a fronte di prestazioni che rientrano tra quelle incluse nella filiera, detto sistema deve essere costruito in modo da garantire la tracciabilità attraverso l’inserimento del CIG e, ove previsto, del CUP.
I movimenti finanziari dell’art. 3, commi 2 e 3 della Legge n. 136/10
I pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche sono eseguiti tramite conto corrente dedicato, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto (comma 2).
I pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l’obbligo di documentazione della spesa.
Per le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 1.500 euro, relative agli interventi relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici, possono essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l’obbligo di documentazione della spesa.
L’eventuale costituzione di un fondo cassa cui attingere per spese giornaliere, salvo l’obbligo di rendicontazione, deve essere effettuata tramite bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento idoneo a consentire la tracciabilità delle operazioni, in favore di uno o più dipendenti (comma 3).
Tali movimenti finanziari riguardano gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese, nonché i concessionari di finanziamenti pubblici, anche europei, a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici e non le stazioni appaltanti.
La Legge di conversione n. 217/10, “Conversione in legge, con modificazioni, del Dl. n. 187/10, recante misure urgenti in materia di sicurezza”, ha modificato il comma 3 dell’art. 3, secondo periodo, della Legge n. 136/10, elevando a 1.500 euro l’importo massimo delle spese giornaliere relative agli interventi connessi con lavori, servizi o forniture pubblici, per far fronte ai quali è consentito avvalersi di sistemi di pagamento diversi dal bonifico bancario o postale, mantenendo fermo il divieto di impiego del contante e l’obbligo di documentazione della spesa.
La Legge n. 217/10 ha inoltre previsto la possibilità per gli operatori economici di istituire un fondo cassa cui attingere per effettuare le spese giornaliere.
Tale fondo può essere costituito a favore di uno o più dipendenti sempre con strumenti idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni, servendosi anche del bonifico bancario o postale o di altri mezzi considerati equipollenti al fine di consentire la tracciabilità delle operazioni finanziarie.