Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 77 dell’11 gennaio 2011
di Federica Caponi
Le società miste, partecipate dagli enti locali, non sono assoggettate ai vincoli dell’art. 13 del dl. n. 223/06, in quanto presentano differenti caratteristiche giuridiche e un diverso modello organizzativo rispetto alle strumentali, che non consente eventuali alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato.
Pertanto, tali organismi possono gestire sia servizi pubblici, che servizi strumentali.
Questo il sorprendente principio affermato dal consiglio di stato nella sentenza n. 77, depositata l’11 gennaio scorso, con la quale è stato accolto il ricorso presentato da una società, partecipata in via maggioritaria da una provincia e da alcuni privati in via minoritaria, avverso gli atti di esclusione da una gara emanati da un comune.
Nel caso di specie un comune aveva indetto una gara per l’affidamento di un servizio che in via provvisoria era stata aggiudicata ad una società mista, partecipata in via maggioritaria da un ente locale.
Il comune aveva successivamente escluso tale organismo dalla gara, ritenendo operante nei confronti della stessa il divieto di cui all’art. 13 del Bersani, in quanto partecipata da una P.a. come socio di maggioranza e da altri soggetti privati come soci di minoranza e abilitata per statuto sociale a gestire non solo servizi pubblici locali, ma anche altre attività strumentali e funzionali alla stessa P.A.
La società esclusa aveva promosso ricorso davanti al Tar che aveva ritenuto pienamente legittimo l’operato della stazione appaltante.
La società ha così presentato ricorso al consiglio di stato.
I giudici amministrativi hanno precisato che le società miste che svolgono servizi pubblici locali non devono necessariamente avere un oggetto sociale esclusivo e limitato soltanto allo svolgimento di detti servizi.
Ciò perché tali società, secondo il consiglio di stato, “in quanto soggetti giuridici di diritto privato, devono comunque operare sul mercato nel pieno rispetto delle regole della concorrenza e possono conseguire l’aggiudicazione di detti servizi pubblici locali solo nel rispetto delle ulteriori regole previste per i contratti pubblici”.
Quindi, in questo caso, non si applicherebbe il vincolo di esclusività dell’oggetto sociale e le società miste potrebbero gestire contestualmente servizi pubblici e servizi strumentali.
Tale interpretazione sorprende in quanto non appare in linea con il dettato legislativo dell’art. 13 del citato dl. n. 223/06, il quale richiama espressamente “le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche (…) per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali – che – devono operare [esclusivamente] con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale”.
Tali società “sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole” sopra richiamate.
I giudici hanno ritenuto che esisterebbero “differenti caratteristiche giuridiche tra le società c.d. strumentali e delle società c.d.”miste”, differenze che terrebbero “ben distinto il modello organizzativo della società mista da quello dell’in house providing, il tutto, anche con riguardo alla testuale finalità della speciale disciplina limitativa di cui all’art. 13, comma 1 e 2 del citato dl. n. 223/06 ossia alla finalità di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori”.
Tale interpretazione appare poco convincente, in quanto una cosa è la qualificazione di una società come strumentale, che dipende dalla natura giuridica delle attività e servizi, indicate nell’oggetto sociale e, quindi, gestite dalla stessa, altra la compagine sociale, interamente pubblica o mista, pubblico privata, che certo non può incidere sulla qualificazione della stessa come strumentale o di servizi pubblici.