Tar Piemonte, Sentenza n. 3255 del 4 dicembre 2009
di Federica Caponi
Le ditte partecipanti ad una gara devono essere messe al corrente preventivamente dei criteri e sub- criteri di attribuzione del punteggio, compresi quelli per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Questo il principio sancito dal Tar Piemonte, con la Sentenza in commento, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società, che aveva partecipato alla gara indetta da un Comune per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, avverso gli atti di aggiudicazione della stessa a favore di un’altra impresa.
Nel caso di specie, il Comune aveva espletato la gara per l’affidamento del servizio, aggiudicandola ad una società.
La terza classificata aveva presentato ricorso al Tar, sostenendo che la Commissione di gara avrebbe violato il disposto dell’art. 83 del Dlgs. n. 163/06, avendo elaborato criteri di valutazione delle offerte tecnico-gestionali ulteriori rispetto a quelli già previsti nel bando di gara e avrebbe altresì violato l’obbligo di pubblicità delle operazioni di apertura e di verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte tecnico-gestionali, avendo svolto le suddette operazioni non in seduta pubblica.
Il Tar ha preliminarmente esaminato le prescrizioni del disciplinare di gara, chiarendo che lo stesso recava già un’articolata definizione di parametri di valutazione del merito tecnico, esposti in macrocategorie cui corrispondevano macropunteggi e in sottocategorie cui erano correlati sottopunteggi.
Il disciplinare di gara, secondo i Giudici, era molto ben allestito, in quanto aveva disciplinato sia i criteri principali di valutazione e i rispettivi punteggi base, che i sub-criteri con corrispondenti sub-punteggi o sub-pesi.
La lex specialis aveva, dunque, optato per l’utilizzazione della facoltà concessa dall’art. 83, comma 4 del Dlgs. n. 163/06, di definire già dei sub-criteri e sub-pesi, che evidentemente erano stati ritenuti necessari, stante probabilmente la delicatezza dei giudizi da esprimere.
Il Tar ha però evidenziato che la Commissione di gara, relativamente ad un criterio di valutazione delle offerte, disciplinato nel capitolato di gara, ha elaborato una nuova regola di giudizio, assolutamente non prevista dalla lex specialis, coniandola e introducendola ex post.
L’organo valutativo ha, secondo i Giudici, introdotto illegittimamente ex post in sede di gara un nuovo sub-criterio assolutamente inesistente nella lex specialis, in violazione di tutti i principi comunitari, recepiti all’art. 83, comma 4 del Codice dei Contratti.
Secondo il Tar, quindi, è fondata la doglianza della ricorrente e, cioè, che se essa avesse avuto a priori contezza dell’esistenza di tali nuovi sub-criteri elaborati dalla Commissione e del loro rilievo ponderale, avrebbe potuto formulare diversamente la sua offerta.
Le imprese partecipanti alla gara, infatti, devono essere messe ex ante al corrente di quelli che sono i criteri e sub-criteri di attribuzione del punteggio, proprio al fine di poter articolare la loro offerta proponendo aspetti o particolari della stessa atti a permettere di conseguire specifici sub – punteggi in relazione ai singoli sub-criteri e sub-punteggi definiti dalla legge di gara.
Difettando, com’è avvenuto nella specie, tale conoscenza iniziale, risulta viziato l’affidamento dei partecipanti e la stessa par condicio dei concorrenti.
L’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti non interdice alla Commissione solo la creazione di sub-criteri, ma anche la stessa formazione di meri sub-pesi e sub-punteggi, che configura un’autonoma illegittimità, sufficiente a far ritenere violato l’art. 83.
I Giudici amministrativi hanno infatti chiarito che al fine della configurazione dell’illegittimità dell’operato di una Commissione di gara, è sufficiente che la stessa allestisca sotto-punteggi o sotto-pesi di un determinato parametro disciplinato nel bando.
Il Codice dei contratti ha esteso il divieto di introduzione successiva da parte della Commissione di elementi di valutazione, anche alla mera articolazione e scomposizione relativa dei punteggi, in quanto “è il bando la sede di individuazione sia dei sub criteri, ove necessari, che dei sub-pesi e sub-punteggi”.
La Corte dei Giustizia ha affermato che “tutti gli elementi presi in considerazione dall’Autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, e la loro importanza relativa, devono essere noti ai potenziali offerenti sin dal momento della presentazione delle offerte”.
Pertanto, un’Amministrazione aggiudicatrice “non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti”(Corte di Giustizia CE, Sez. I, 24 gennaio 2008, n. 532).
Anche la Giurisprudenza nazionale si è più volte attestata su tale interpretazione, precisando che l’art. 83 del Codice dei contratti “ormai limita la discrezionalità della Commissione di gara nella specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri” (T.A.R. Toscana, Sez. II, 1.7.2008, n. 1710; T.A.R. Emilia-Romagna – Parma, 28-05-2007, n. 385; T.A.R. Emilia – Romagna, Bologna, Sez. II, 21.5.2008, n. 1978, secondo cui tale divieto esprime un principio generale applicabile anche alle procedure non disciplinate espressamente dal Codice).
Nel caso di gare pubbliche, svolte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “deve escludersi la possibilità dell’introduzione da parte della commissione di gara di nuovi criteri o sub-criteri oltre quelli già fissati e indicati nel bando di gara, dovendosi limitare al massimo la discrezionalità della medesima Commissione, atteso peraltro che l’introduzione di nuovi criteri di valutazione delle offerte si porrebbe in contrasto con il principio di parità di trattamento e di par condicio tra imprese” (Tar Lazio – Roma, Sez. III Quater – sentenza 18 luglio 2009 n. 7103).
Il Tar ha pertanto accolto il ricorso presentato dalla società avverso gli atti del Comune di aggiudicazione della gara, in quanto tutti gli elementi presi in considerazione dalla stazione appaltante per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa devono essere noti ai potenziali offerenti sin dal momento della presentazione delle offerte. Pertanto, ha dichiarato illegittimo l’operato della Commissione di gara che ha applicato regole di ponderazione o sottocriteri di aggiudicazione non disciplinati nel bando di gara.